BREVE RESEÑA SOBRE EL CAMBIO JURÍDICO.
SOBRE MASLAHA EN LA TEORÍA JURÍDICA ISLÁMICA CLÁSICA/CONTEMPORÁNEA.
Desde los finales del siglo XIX, las discusiones sobre maslaha se han vuelto omnipresentes en la jurisprudencia islámica y no son infrecuentes en escritos islámicos de varios tipos, que van desde los estudios de hadices hasta las sutilezas de recomendaciones de políticas. Maslaha literalmente significa causa o fuente de algo bueno y beneficioso; en lo que se traduce con frecuencia como "de interés público", aunque tiene un significado mucho más cercano al bienestar social. ¿Por qué el concepto de maslaha se ha vuelto tan omnipresente en el discurso legal islámico actualmente? La respuesta a ésta pregunta tiene muchas facetas. Un factor que contribuye a su importancia es que los musulmanes piensan en maslaha como la enmarcación del espíritu de la ley islámica. Otro factor es su larga historia; por lo tanto, se ve como un concepto islámico auténtico, sin relación con las tradiciones intelectuales occidentales. Además, el concepto de maslaha se puede utilizar como vehículo para el cambio legal, y esa capacidad es el enfoque principal de ésta pequeña reflexión.
La cantidad de cambio legal que se puede lograr por medio de éste concepto depende del propósito para el que sirva maslaha dentro del concepto general de la ley islámica de un jurista. En éste bosquejo se aborda primero la cuestión del cambio legal en la ley islámica. Después, se resumen las enseñanzas de los teóricos del derecho islámico desde el siglo XI al XIV d.C., cuyos conceptos de maslaha influyeron en los juristas del período moderno. Finalmente, analizo cómo el concepto de maslaha fue entendido por algunas figuras prominentes de la jurisprudencia islámica en el período moderno. Tan sólo me limitaré a una serie de autores clave del mundo árabe que escribieron desde finales del siglo XIX hasta la década de los 60. Además, intento explicar cómo el contexto histórico y personal influyó en esas interpretaciones de maslaha de los juristas y la forma en que la integraron en el marco de la teoría jurídica.
EL CAMBIO LEGAL.
El cambio social plantea preguntas importantes para cualquier sistema legal que se base en un texto finito, ya sea una constitución o una escritura religiosa. El tema principal [que los jurisprudenciales tienen que aceptar] es cómo el fundamento material limitado de la ley puede influir en la vida cotidiana en un entorno que está en constante cambio. En un sistema legal que se basa en una constitución hecha por el hombre, los legisladores tienen la posibilidad de abordar el cambio social mediante la promulgación de leyes o enmiendas constitucionales. En la ley islámica, Allah se concibe como el único legislador. Con la muerte del Profeta Muhammad (PyB), la posibilidad de ampliar o cambiar las fuentes materiales de la ley, a saber, el Corán y la Sunna, por medio de la revelación llegó a su fin.
Como en otros sistemas jurídicos, los juristas islámicos recurren a la interpretación para aplicar las fuentes materiales del derecho a los casos jurídicos concretos sobre los que es necesario pronunciarse. Esta actividad interpretativa incluye extender la ley existente a nuevas situaciones que no se abordan de inmediato en las Escrituras y adaptar o dejar de lado las normas establecidas en las fuentes materiales de la ley, de acuerdo con todas las circunstancias cambiantes.
La extensión y adaptación de la ley revelada plantea la cuestión de cómo derivar la decisión correcta para los casos en los que la ley no regula explícitamente la conducta del creyente. Que el fallo tiene que ser correcto, es importante por varias razones. Una es que solo una decisión correcta se considerará legítima y se seguirá (salvo por la fuerza bruta). Cuando los juristas amplían o adaptan la ley, corren el riesgo de desestabilizar su propia legitimidad y la de la ley, a menos que puedan demostrar con considerable certeza que la nueva sentencia se mantiene fiel a la voluntad divina. Teóricamente, los juristas pueden lograr la seguridad jurídica de dos maneras. En primer lugar, pueden adoptar una racionalidad jurídica formal en la que la validez de la sentencia derivada depende de la aplicación de reglas procesales estrictas y lógicamente sanas; la corrección de los procedimientos garantiza la seguridad jurídica y minimiza la subjetividad y la arbitrariedad. En segundo lugar, los juristas pueden seguir una racionalidad jurídica sustantiva que evalúa si el fallo derivado concuerda con el propósito ético de la ley; cuanto más corresponde la norma al fin de la ley, mayor es su grado de certeza y más cercana es su aproximación a la legislación divina.
Otra razón, por la que un fallo que amplía o adapta el Corán o la Sunna debe ser correcto, es el resultado del carácter religioso de la ley. La obediencia y la desobediencia a las leyes de Allah afectan al creyente no solo en éste mundo sinó también en el más allá en forma de recompensas y/o castigos divinos.
El pronunciamiento de que el creyente tiene prohibido realizar o ser obligado a realizar una acción en particular implica consecuencias más allá del mundo material. Sólo una decisión correcta puede garantizar que la conducta del creyente sea correcta a los criterios de Allah.
Históricamente, los juristas y teólogos islámicos desarrollaron dos respuestas diferentes a la pregunta de por qué o cuándo una decisión es correcta. Su indagación estaba conectada de manera más general con la cuestión de cómo obtener conocimiento sobre el valor ético de un acto. Una posición, que se caracteriza por el objetivismo racionalista, y que se asocia con la escuela de teología mu'tazilita, sostiene que los actos son inherentemente buenos o malos y que el intelecto humano es capaz de conocer su valor sin la ayuda de la revelación. La bondad o maldad de un acto está ligada principalmente en su beneficio o daño, y que el intelecto humano puede evaluar. Una regla legal correcta sería entonces aquella que permite un acto benéfico o prohíbe algo dañino. La otra posición, caracterizada por el subjetivismo teísta, es la de la escuela de teología Ash'arita. Los partidarios de ésta posición sostienen que algo es bueno solo porque Allah lo ordena y es malo solo porque Él lo prohíbe. Si Allah impuso la mentira o la idolatría en el creyente, entonces la mentira y la idolatría serían buenas por definición. Esta escuela de pensamiento enfatiza que el intelecto humano es incapaz de llegar a un conocimiento moral independiente de la revelación divina. El valor ético y legal de un acto es solo cognoscible exclusivamente a través de una evaluación de la voluntad divina, tal y como se revela en las Escrituras. Una decisión correcta puede derivarse únicamente de la ley revelada. Ambas posiciones son problemáticas. Aunque los partidarios de la posición del objetivismo racionalista aceptan la revelación como una fuente suplementaria de conocimiento moral, su opinión, de que el intelecto es capaz de determinar lo que es bueno, conduce en última instancia a la irrelevancia de la ley revelada abordadas en las Escrituras y pueden decidirse recurriendo a la indagación racional sin la ayuda de la revelación, entonces, con el paso del tiempo y el cambio social, el cuerpo de las leyes aplicadas basadas en la revelación disminuirá continuamente el culto ritual (ibadat), y la ley de Allah, tal y como se pronuncia en el Corán y la Sunna, perderá su importancia para las personas. Ésta posición también plantea cuestiones sobre la identidad: ¿qué hace que un individuo sea musulmán en una sociedad islámica? ¿Es sólo la realización de diferentes rituales religiosos los que distinguen a los musulmanes de los cristianos y judíos?¿Cuál es el papel del Corán y la Sunna en la sociedad?
Si el racionalismo tiene dificultades para deslizarse hacia el laicismo, el subjetivismo tiene problemas para mantenerse vigente. La posición de que el bien y el mal son lo que sea que Allah manda, aunque afirma la importancia del conocimiento revelador para hacer declaraciones morales, deja sin respuesta la pregunta de cómo se puede conocer el juicio de Allah cuando no está expresado unívocamente en las fuentes de la ley. Si la ley revelada no puede abordar circunstancias nuevas y modificadas, con el tiempo se volverá menos útil para las personas a las que se supone que debe de servir.
Ninguna de estas dos posiciones en forma no adulterada era históricamente viable. Aunque a mediados del siglo XI la escuela del subjetivismo teísta se estableció como la visión ortodoxa del Islam sunnita, un factor que ayudó a su ascenso en la corriente principal del Islam fue su acercamiento a la posición racionalista en el campo de la teoría jurídica; los jurisprudenciales islámicos de ambos bandos, deseosos de fortalecer sus posiciones, desarrollaron procedimientos que apuntaban a frenar el uso desenfrenado del clásico razonamiento humano en el área de la ley religiosa y/a hacer que el proceso de búsqueda de la ley fuese menos arbitraria y más objetiva. Estos esfuerzos para formalizar el razonamiento legal produjeron una teoría legal sistematizada y coherente. Tanto los Ash'aritas como Mu'tazilitas tuvieron que aceptar que las fuentes de la ley son el Corán, la Sunna, el consenso (ijma), y la analogía legal (qiyās).
Existen cuatro fuentes en la ley islámica. De esas cuatro fuentes de derecho, el consenso y la analogía legal funcionan principalmente para extender las normas existentes del Corán y la Sunna a nuevas situaciones. Son fuentes procesales de la ley y, (en teoría), no pueden utilizarse para anular las normas coránicas o sunnaicas. En la práctica, cuando se revisaron las sentencias existentes, se hizo referencia a los principios jurídicos subsidiarios, como la preferencia jurídica (istiḥsän) y la costumbre (urf). Para los juristas que se adhirieron a la escuela de teología Ash'arita, ambos principios tenían inconvenientes: la preferencia jurídica estaba asociada con la opinión arbitraria, mientras que la costumbre no podía pretender ser parte de la ley revelada. Tal vez como resultado de los esfuerzos por resolver estos dilemas, los juristas asharianos posteriores, en particular al-Ghazali, desarrollaron el concepto de maslaha como un método, no solo para extender la ley divina, sinó también para adaptarla a las circunstancias cambiantes.
Nuestro conocimiento sobre el desarrollo del concepto de maslaha en la teoría legal islámica antes del siglo XI, es todavía muy vago por la carencia de tratados. Aunque las sentencias basadas en algún tipo de consideración del bien social se encuentran en escritos legales que se remontan al siglo VIII o IX, las primeras discusiones en teoría legal que utilizaron maslaha (o istiṣlāḥ) como término técnico se encuentran a finales del siglo X.
Hacia fines del siglo XI, al-Ghazali (m. 1111) definió por primera vez maslaha de manera tangible.
Al-Ghazali argumentó que maslaha era el propósito de Allah (maqsad), [plural de maqāṣid] al revelar la ley divina y, más concretamente, que ésta intención era preservar para la humanidad los cinco elementos esenciales para su bienestar, a saber: su religión, vida, intelecto, descendencia y propiedad. (Estos elementos se conocieron en los escritos legales como al-darurat o al-darüriyyat al-khamsa). Cualquier cosa que proteja estos elementos y evite el daño de ellos es un maslaha, y cualquier cosa que no lo haga es su opuesto, es decir, mafsada.
La comprensión de al-Ghazali de maslaha estableció los parámetros para la interpretación de éste concepto por parte de los estudiosos posteriores. Los juristas generalmente aceptaron que la maslaha de los creyentes es el propósito del legislador al establecer la ley. El punto que sigue siendo controvertido es hasta qué punto ésta maslaha es perceptible por el intelecto humano sin que los textos revelados lo indiquen. Técnicamente, el debate es sobre el maslaha no atestiguado (maslaha mursala), uno para el cual no hay una indicación concreta (dalala) en el Corán, en la Sunna o por consenso (ijma). A pesar de las controversias sobre la maslaha no testificada, el concepto de maslaha ganó aceptación entre los jurisprudenciales. Se convirtió en un vehículo importante, si no el más importante, para el cambio legal en la teoría legal islámica. Sin embargo, la capacidad de maslaha para extender o adaptar la ley a casos nuevos o circunstancias cambiantes depende de la forma en que los juristas la incorporen al proceso de búsqueda de la ley. Es crucial si los juristas enfatizan una racionalidad legal formal o sustantiva. Cómo los juristas integraron maslaha en los procedimientos para derivar nuevos fallos es el enfoque de lo que sigue..
EL CONCEPTO DE MASLAHA CLÁSICO.
En el discurso sobre maslaha del siglo XI al XIV se pueden identificar cuatro modelos de maslaha. El primer modelo es el de los juristas Shafi'i.. al-Ghazali y Fakhr al-Din al-Râzi (m.1210). A pesar de las diferencias en su comprensión y ámbito de aplicación del maslaha no certificado, el pensamiento de estos dos juristas es representativo de un modelo que sigue principalmente por una racionalidad formal y aplica consideraciones de maslaha en el procedimiento de la analogía jurídica. Se puede objetar, que el propio al-Ghazali no consideró que el maslaha no atestiguado cayera bajo la rúbrica de una analogía legal. Sin embargo, está justificado incluirlo en éste método legal porque en el modelo Ghazali/Razi, el maslaha no probado, toma conceptualmente el lugar de la ratio legis en la analogía legal. Esto se logró definiendo la idoneidad (munasaba), que es uno de los criterios que utilizan los juristas para establecer la corrección de la ratio legis (illa) sobre una sentencia libraría, en términos de maslaha. Cuando algo es adecuado, (munasib), es cuando conduce a maslaha. Por ejemplo: los juristas generalmente identifican como la ratio legis para la prohibición de consumir vino alcoholizante (khamr) su naturaleza embriagadora (y no su color o el hecho de que sea líquido). La cualidad de embriaguez del vino es una característica adecuada para su prohibición, porque conduce así a maslaha al proteger el intelecto del creyente del daño que ocasiona éste fermentado alcohólico. Por analogía, también otras sustancias pueden estar comprendidas en ésta prohibición cuando compartan la misma ratio legis, es decir, cuando también sean embriagantes. Al identificar maslaha con la idoneidad, al-Ghazali y al-Razi integraron éste concepto en la analogía legal; la maslaha no comprobada se consideró un tipo de característica adecuada que indica la ratio legis. Al-Ghazali definió el logro de maslaha como el propósito de la ley que se conocía con certeza. Imaginó maslaha como un método para extender la ley en aquellos casos en los que no se aplica directamente ninguna evidencia textual mediante el uso de maslaha como su ratio legis siguiendo criterios específicos y sus categorías. Sin embargo, al-Ghazali asignó al maslaha no certificado un papel muy limitado en la derivación real de las leyes. Estipuló que la maslaha tenía que ser conocida con certeza (qafi), y referirse universalmente (kulli) a todos los creyentes y ser una necesidad (darura) para asegurar uno de los elementos esenciales de la existencia humana (religión, vida, intelecto, oficio, manantial y propiedad). Todo lo que constituía simplemente una necesidad (haja) o una mejora (taḥsin) con respecto a estos elementos era inadmisible al derivar leyes sin una referencia concreta sobre ello en el Corán o el hadiz.
Al-Razi, por el contrario, argumentó que, sobre la base de la costumbre habitual de la divinidad, se obtiene una alta probabilidad de que una característica adecuada que implica maslaha, esté atestiguada o no, sea la ratio legis de la sentencia. Sostuvo además que en asuntos legales había que actuar sobre la probabilidad. De acuerdo con éste argumento, al-Razi razonó que no solo un maslaha que es necesario (daruri) pueda asegurar uno de los cinco elementos esenciales del ser humano, la existencia podría servir como una ratio legis válida en la analogía legal, pero también como relacionada con la necesidad (haja) o la mejora (taḥsin) de estos elementos. Además, aceptó como ratio legis maslahas que se conocen con menos certeza y que no se podrían aplicar universalmente a todos los creyentes. En su teoría de la ley, no existía un maslaha puro no comprobado. Todos los maslahas válidos estaban al menos en el nivel de su género (jins), expresado en los textos del Corán y la Sunna. La teoría legal de Al-Razï entonces -permite- una amplia aplicación de maslaha dentro del procedimiento de analogía legal. Se debe tener presente que la analogía jurídica es un procedimiento que sirve para extender el derecho a nuevas situaciones; en teoría, no se puede utilizar para adaptar mandatos textuales existentes a circunstancias cambiantes. Digo "en teoría" porque los juristas pueden usar una maslaha no certificada como ratio legis para validar un nuevo fallo y darle prioridad sobre un fallo establecido en conflicto. El ejemplo estándar, proporcionado por al-Ghazali, es la de los incrédulos protegiéndose con un grupo de prisioneros musulmanes contra los ejércitos musulmanes. Aunque el Corán (Sura 6 verso 151) prohíbe matar a creyentes inocentes, {Di: Venid que os declare lo que vuestro Señor os ha prohibido:
Que no asociéis nada con Él, que hagáis el bien a vuestros padres y no matéis a vuestros hijos por temor a la miseria.Nosotros os proveemos a vosotros y a ellos, no os acerquéis a las faltas graves ni externa ni internamente y no matéis a quien Allah ha hecho inviolable excepto por derecho.
Esto es lo que se os encomienda para que tal vez razonéis.}.. al-Ghazali argumentó que está permitido ignorar esta regla para salvar a la comunidad islámica. La medida, en que las consideraciones de maslaha pueden dejar de lado las leyes coránicas, depende de la forma en que los juristas definan qué es una maslaha válida. Al-Ghazali, en éste ejemplo, permitió que se dejara de lado el dictamen coránico solo cuando no fuese por matar a los prisioneros musulmanes y que ciertamente amenazaría a los elementos necesarios de la comunidad musulmana universalmente. Con condiciones menos estrictas para la validez de las maslahas no certificadas, al -Razi y otros juristas le asignaron mayor potencial para extender y adaptar la ley que al-Ghazāli evaluó.
Un segundo modelo de maslaha fue articulado por el jurista maliki Shihab al-Din al-Qarafi (m.1285). Al-Qarafi integró el concepto de maslaha en la teoría legal de dos formas. Primero, lo usó para extender la ley a través del procedimiento de analogía legal. Aquí adoptó las categorías formales de al-Razi para identificar aquellas características adecuadas que pueden servir válidamente como ratio legis, incluido el maslaha no atestiguado. En segundo lugar, al-Qarāfi empleó el concepto de maslaha en el área de los preceptos legales (qawa'id). Racionalizó preceptos como eliminar los pretextos para fines ilegales (sadd al-dhara'i') y conceder una licencia excepcional para cometer algo normalmente prohibido (rukhsa, pl. rukhas) a causa de maslaha. Las leyes podían dejarse de lado y cambiaron cuando no provocaron maslaha para el caso puesto bajo investigación. Aplicado en los preceptos legales, maslaha funciona como un estándar independiente al que debe ajustarse un fallo para que sea válido; el jurista no tiene que recurrir directamente a las fuentes del derecho, como en el procedimiento de analogía jurídica. El modelo de maslaha de Al-Qarafi combinó el razonamiento legal formal y sustantivo aplicándolo en analogía legal, así como en los preceptos legales. Aunque ésto no alteró la extensibilidad de la ley, aumentó el potencial para adaptar las leyes existentes a las nuevas circunstancias sobre el modelo Ghazali/Razi.
Un tercer modelo de maslaha fue formulado por el jurista hanbalí Najm al-Din al-Tüfi (m. 1316). Al-Tüfi rechazó integrar la maslaha en los procedimientos formales y adoptó casi exclusivamente una racionalidad sustantiva. Entendió que maslaha es el propósito de la ley y un criterio independiente para derivar fallos. Constituía para él en el indicador legal (dalil) más importante, uno que se conocía con certeza, basado en la lectura inductiva de las escrituras, y que era fácilmente perceptible por el intelecto humano. En efecto, la teoría de al-Tüfi significaba que cualquier cosa que trajera sobre maslaha o daño evitado era acorde con los propósitos de la ley. Cualquier situación sin precedentes en la que las fuentes textuales de la ley permanecieron en silencio podrían integrarse fácilmente en el redil de la Shari'a. Para adaptar la ley de acuerdo con las circunstancias, al-Tüfi argumentó que un fallo que implique maslaha debería recibir prioridad sobre un fallo contradictorio, incluso uno respaldado por la autoridad de las escrituras, excluyendo los actos de adoración (ibādāt) de su ámbito y estipulando que maslaha no puede anular los mandatos textuales fijos (muqaddarāt) ni un indicador específico (dalil khāṣṣ) del Corán, la Sunna o el consenso. Con esas excepciones, el modelo de Tufi proporcionó a los juristas medios de fácil aplicación para ampliar y adaptar la ley mediante el uso de maslaha como un óptimo indicador legal por derecho propio.
El pensamiento del jurista maliki Abu Ishaq al-Shatibi (m. 1388) representa un cuarto modelo de maslaha. Al-Shāţibi enfatizó en su teoría de la ley la primera parte de la revelación coránica. Las Meca-suras, argumentó, encarnan el mensaje general del Islam en el que se establecen las fuentes universales de la ley. Las suras de Medina, así como la Sunna, constituyen los detalles de la ley que aclaran, especifican, califican o complementan la revelación de La Meca. Él consideraba que las fuentes universales de la ley eran ciertas, mientras que los detalles del Corán y la Sunna eran probables, aunque los versos del Corán y los hadices recurrentes eran ciertos en su validez. Todo lo que era cierto era inmutable, y todo lo que pertenecía a la probabilidad estaba sujeto a cambios.
Para al-Shatibi, alcanzar maslaha y evitar mafsada al nivel de las necesidades, de ciertas necesidades y mejoras, eran fuentes universales de la ley y el propósito del legislador. Cualquier situación que careciera de evidencia textual podía juzgarse usando consideraciones de maslaha. Si un acto era o no acorde con la ley dependía en la teoría de al-Shatibi del resultado real. Siempre que un acto implicara maslaha y no resultara ningún daño que fuera igual o mayor que el maslaha obtenido, era legal. El concepto de maslaha de Al-Shatibi, como fuente universal de la ley, también le permitió usarlo para adaptar la ley. En caso de que una regla particular del Corán o la Sunna se opusiera a una fuente universal, es decir, maslaha, le dio preponderancia a la fuente universal. Asimismo, una regla general debe recibir prioridad sobre una singular.. Sin embargo, Al-Shațibi no consideró que maslaha tuviera más peso en todos los casos. Quedaban exentas aquellas decisiones particulares que constituían una licencia legal (rukhsa) o especificación (takhşiş); aquí la decisión textual particular podría no ser anulada sobre la base de una maslaha general. Además, las consideraciones de maslaha no tenían relación con los actos de adoración ('ibādāt), actos que sucedieron o pudieran haber sucedido durante la vida del Profeta, y la práctica continua de la comunidad islámica primitiva. Cualquier otro acto podría juzgarse de acuerdo con la maslaha que implicaba en circunstancias particulares, que, por supuesto, variaban según el lugar, el tiempo y persona. El modelo de maslaha de Al-Shatibi proporcionó a los juristas un sistema completo para extender y adaptar la ley a las nuevas circunstancias.
Estos cuatro modelos de maslaha se desarrollaron a lo largo de cuatro siglos. Aunque los elementos constitutivos del concepto de maslaha en realidad no cambiaron después de que al-Ghazali los definiera, la aplicación de éste concepto legal se transformó durante este período. En la interpretación de al-Ghazali y al-Razi, maslaha era un principio legal subsidiario dentro de la rúbrica de la analogía legal. Mediante la elaboración de criterios formales y estrictos que un jurista debía tener en cuenta al validar un fallo, al-Ghazali y al-Razi buscaban garantizar que las decisiones basadas en maslahas no comprobadas no se desviaran mucho de las fuentes textuales. Los juristas posteriores estaban menos limitados. Con el tiempo, aceptaron cada vez más la certeza epistemológica de maslaha y la interpretaron en el sentido de que maslaha podría usarse como un estándar independiente para juzgar la conformidad de las decisiones con los propósitos de la ley. Aunque al-Qarafi aplicó el estándar maslaha solo en algunas áreas de preceptos legales (qawaid), al-Tüfi lo elevó al criterio dominante del proceso de búsqueda de leyes. Finalmente, en el modelo de al-Shatibi, maslaha se convirtió en el elemento sobre el que se basó toda su interpretación de la ley islámica y mediante el cual integró y armonizó todas sus áreas.
La transformación del concepto de maslaha de un principio subsidiario a la base de la ley fue facilitada por cambios en la lógica legal y la epistemología. El más importante fue el cambio de confiar en la racionalidad formal en el proceso de búsqueda de la ley, principalmente la analogía legal, hacia el uso del razonamiento sustantivo para lograr la seguridad jurídica. Atribuir seguridad jurídica a los resultados del razonamiento sustantivo permitió a los juristas islámicos justificar la maslaha como criterio para derivar fallos fuera del procedimiento de analogía legal. Maslaha se entendía como un estándar independiente que se derivaba de la ley revelada y que el intelecto humano podía conocer a causa de criterios objetivos concretos. En ésta interpretación, el concepto de maslaha incorpora tanto el Mu'tazilita como el Ash'arita en posiciones sobre cómo alcanzar el conocimiento moral. El cambio en la racionalidad legal del razonamiento formal al sustantivo estructuró la capacidad de maslaha para extender y adaptar la ley a las nuevas circunstancias. El modelo Ghazālī/Rāzi permite un mínimo de cambio legal y enfatiza la validez y aplicabilidad continuas de la escritura revelada de Al-Qarafi.
El modelo tiene un mayor potencial para adaptar la ley existente cuando los resultados no deseados seguirían a su aplicación, sin hacer muchos cambios en el cuerpo de la ley islámica. El modelo de Al-Tüfi permite el cambio legal en todas las áreas excepto en el culto, pero tiene la propensión a ignorar gran parte del edificio de la ley islámica en circunstancias cambiantes. El modelo de Al-Shațibi permite a los juristas ampliar y adaptar la ley de manera integral, pero requiere un replanteamiento de la hermenéutica jurídica. Estos cuatro modelos representan la herencia del pensamiento islámico sobre maslaha. Históricamente, el modelo Ghazali/Razi fue el más ampliamente aceptado entre los jurisprudenciales islámicos. Los modelos de al-Tüfi y al-Shațibi no lograron ganar seguidores por razones que aún no se conocen. Solo en el período moderno, al que nos dirigimos ahora, los juristas islámicos adoptaron los modelos de maslaha de al-Tufi y al-Shatibi.
EL CONCEPTO DE MASLAHA EN ESTA ÉPOCA.
Cuando a fines del siglo XIX los jurisprudentes buscaron formas de reformar la ley islámica, muchos abogaron por la práctica del ijtihad. Debido a que el concepto de maslaha cae bajo la rúbrica del ijtihad, volverse hacia él fue una consecuencia lógica de la insistencia de los reformadores en que la puerta del ijtihad estaba abierta. Naturalmente, los juristas se basaron en los modelos de maslaha que ya existían en la teoría legal islámica. La mayoría de los juristas del período moderno eligieron aspectos de diferentes modelos, combinándolos eclécticamente o reinterpretándolos de manera que se ajustaran a su propia comprensión del derecho. A continuación, presento tres caminos tomados por los juristas modernos para abordar, por un lado, la extensión y adaptación de la ley islámica a la luz del cambio social y, por otro lado, la determinación del lugar de la ley islámica en el estado moderno.
Los reformadores de finales del siglo XIX y principios del XX: Jamal al-Din al-Qasimi y Muhammad Rashid Ridā. Los juristas reformistas Jamal al-Din al-Qasimi (1866-1914) y Muḥammad Rashid Riḍā (1865-1935) adoptaron el modelo de maslaha de Tufi.. ¿Por qué estas figuras anunciaron el modelo de maslaha de al-Tufi? La respuesta corta es que éste modelo se adaptaba mejor a los objetivos de estos reformadores modernos.
Tanto Rashid Rida como al-Qasimi propagaron el modelo de maslaha de al-Tufi en un momento en que la posición social de los eruditos religiosos con educación tradicional comenzaba a erosionarse. Dentro del contexto de los programas de modernización iniciados por el estado del Imperio Otomano y Egipto, los reformadores seculares vieron la ley religiosa y sus exponentes como un factor que ralentizó el avance y obstaculizó los programas de reforma administrativa y educativa. Para retener o incluso aumentar la relevancia de la ley islámica y, por lo tanto, su propia influencia, los juristas tenían que demostrar que la ley islámica podía abordar las necesidades contemporáneas de la sociedad y que era compatible con los objetivos de un estado moderno. El énfasis de Al-Tufi que maslaha era racionalmente discernible respaldaba la afirmación de Rashid Riḍā y al-Qasimi de que las leyes derivadas sobre la base de la revelación no contradicen las requeridas por la razón. Además, el concepto de maslaha de al-Tüfi encajaba en la idea de los reformadores de que el islam podía fortalecerse volviendo al Islam verdadero y purificado basado en sus fuentes coránicas por el espíritu de la ley. El deseo de Rashid Rida de facilitar la derivación de fallos podría lograrse mediante el uso de maslaha como un estándar preponderante en la búsqueda de la ley de la disciplina madhhab (escolar) y de adherirse a las decisiones legales pronunciadas por juristas anteriores (taqlid). Al mismo tiempo, el modelo de al-Tufi no cuestionó la hermenéutica legal islámica per-se ni anuló la interpretación tradicional de las escrituras. Su adopción no desafió ni el carácter islámico de la ley ni la educación religiosa de los 'ulama'. Tanto Rashid Rida como al-Qasimi eran eruditos educados tradicionalmente con poca exposición a un plan de estudios occidentalizados; y ambos eran parte de los 'ulama' y se identificaban con ellos como grupo social. Su objetivo era reformar la ley islámica desde dentro para fortalecer su relevancia y mejorar la posición de los 'ulama' en la sociedad.
Que Rashid Rida vio el concepto de maslaha como una forma de fortalecer la participación de los eruditos religiosos en los asuntos del estado, se manifiesta en sus declaraciones a favor de maslaha como una herramienta legislativa. Imaginó que la legislación mundana sería una especie de foro consultivo (shūra), compuesto por los 'ulama' y el líder público (imam), que establece leyes sobre la base de considerar la maslaha de las personas. De manera similar, al-Qasimi vio la reforma de la ley islámica dentro de su contexto social más amplio. Los 'ulama', sostuvo, necesitan interpretar las sentencias de acuerdo con las circunstancias temporales para hacer que la ley islámica sea relevante para los asuntos de la sociedad y permitir que los 'ulama' sean sus líderes.
Otro factor que pudo haber atraído a al-Qasimi y Rashid Riḍā al modelo de al-Tufi fue que éste último vio su interpretación de maslaha como un medio para salvar las diferencias entre las escuelas de derecho y hacia la unidad de todos los creyentes. Los reformadores de finales del siglo XIX y principios del siglo XX tuvieron esa misma inquietud. Aunque la era de los estados-nación aún no había llegado al Medio Oriente, la región, sin embargo, empezó a experimentar fuerzas centrífugas y vio el surgimiento de sentimientos nacionalistas. Además, el aumento de las actividades imperialistas europeas hizo que las sociedades musulmanas parecieran débiles. Rashid Rida culpó a las diferencias (ikhtilaf) entre las escuelas jurídicas por la debilidad de la comunidad islámica. Al-Qasimi llamó a los musulmanes a unirse detrás de las características universalmente aceptadas de la religión. Proponer maslaha como un estándar legal y ético generalmente aceptado tenía la intención de superar las luchas sectarias entre musulmanes, unificarlos y fortalecerlos contra el ataque de la dominación europea. En resumen, al-Qasimi y Rashid Rida vieron en el concepto de maslaha interpretado por al-Tüfi la respuesta a su búsqueda de un islam puro y simple que vigorice a las sociedades islámicas y las haga fuertes y unificadas, progresistas e innovadoras, mientras, o al mismo tiempo, permitir que los 'ulama' asuman un papel destacado de liderazgo en la sociedad.
El concepto de Maslaha después de los primeros reformadores.
Los jurisprudentes que escribieron después del primer movimiento reformista representado por Rashid Rida y 'ulamas' de ideas afines se sintieron atraídos por las interpretaciones de maslaha distintas a la de al-Tufi. La principal razón para alejarse del modelo de al-Tufi fue que estaba desacreditado como un tipo de utilitarismo, como las teorías de Bentham y Stuart Mill. Los críticos acusaron a al-Tufi de limitar los mandatos divinos basados en la razón humana falible y de cambiar la ley divina arbitrariamente.
Otra razón para alejarse del modelo de maslaha de al-Tufi fue la continua marginación de la ley islámica en los países de Medio Oriente y África del Norte. Aunque a principios del siglo XX la ley islámica y sus exponentes todavía ejercían una influencia considerable, esa influencia disminuyó con la disolución del Imperio Otomano después de la Primera Guerra Mundial y la creación de estados-nación a raíz de ella.. donde la mayoría de los países establecieron códigos legales basados total o parcialmente en el derecho occidental. El crecimiento de la legislación secular, emitida con frecuencia por gobiernos que no se identificaban con el Islam, disminuyó la importancia social de la ley islámica. Egipto y Túnez, por ejemplo, abolieron sus tribunales de Shari'a a mediados de la década de los años 50. Demostrar que la ley islámica podía funcionar en el sistema legal de un estado moderno y evitar que se redujera a la ley del estado personal interpretada por los seculares. Los juristas educados se convirtieron en temas apremiantes para los juristas islámicos a lo largo del siglo XX.
Se pueden discernir dos tendencias generales entre los jurisprudenciales que abordaron el concepto de maslaha después de los primeros reformadores. Los juristas que pertenecían al establecimiento religioso tradicional, es decir, que fueron educados y/o empleados en una institución como al-Azhar y eran muftis o profesores de derecho islámico, se inclinaban más hacia los Ghazali/Razi y los modelos Qarâfi, mientras que los juristas que recibieron una parte sustancial de su educación en escuelas de estilo occidental y/o estuvieron estrechamente involucrados con el sector estatal no religioso, especialmente como abogados o políticos, se sintieron más atraídos por la teoría del derecho de al-Shāțibi.
Proponentes del modelo de Maslaha de al-Shațibi: Uno de los defensores del modelo de maslaha de al-Shațibi fue el jurista y político libanés Şubhi Rajab Maḥmaṣānī (1909-86), con un doctorado en derecho por la Universidad de Lyon y un diploma de la Universidad de Londres, Maḥmaṣāni era un erudito tanto del derecho occidental como del islámico. En su obra "The Philosophy of Legislation in Islam" (Falsafat al-tashri' fi l-Islām), publicada en 1946, expuso una comprensión de Teoría legal islámica que se inspiró estrechamente en al-Shātibi.
Maḥmaṣānī construyó su teoría de la legislación islámica sobre la premisa de que maslaha y los propósitos (maqasid) de la ley que eran la ratio legis para todas las decisiones; el culto, (ibadat), lo tuvo que excluir de su investigación. Por lo tanto, en el área de las transacciones sociales (muamalat), los humanos podrían extender la ley a nuevas situaciones utilizando una maslaha no comprobada del rango de necesidad como ratio legis en el procedimiento de analogía legal. Con el fin de abordar el problema de adaptar las leyes existentes a las circunstancias cambiantes, Maḥmaṣānī adoptó la teoría de al-Shațibi de los universales inmutables y los particulares cambiantes en la ley. En opinión de Mahmaṣani, las revisiones legales podrían extenderse a los textos y decisiones cuando ya no produjeron el maslaha pretendido, cuando la necesidad (darura) lo requería, o cuando la decisión se basó en una costumbre que la gente había dejado de practicar. De ésta manera, los juristas podrían abordar esas leyes del Corán y la Sunna que se percibían como incompatibles con las necesidades y actitudes modernas, mientras que el mensaje religioso y ético del Islam, tal y como está incorporado en los textos sagrados, se dejaría intacto.
La adopción de la teoría de al-Shatibi de reglas universales y particulares cumplió otro propósito que, creo, representa el motivo principal de la discusión de Maḥmaṣani sobre la legislación islámica. Hizo hincapié en que la ley islámica era de hecho muy similar a otros sistemas legales no religiosos. Maḥmaṣani afirmó que las normas universales de la ley islámica eran las mismas leyes que los antiguos filósofos griegos habían llamado "leyes naturales", incluidos principios como la justicia, la verdad y la maslaha. Esta interpretación implica que adoptar sentencias particulares de otro sistema legal no introdujeron leyes extranjeras porque esas leyes particulares se basaban en un precepto universal, que era sustancialmente el mismo en todas las tradiciones legales. Por lo tanto, la ley occidental era compatible con la ley islámica siempre que la maslaha del pueblo, es decir, la intención del legislador fuera preservada. El modelo de Al-Shatibi permitió a Maḥmaṣāni presentar los sistemas legales actuales en el Medio Oriente en general y en el Líbano en particular, que se basaban en gran medida en los códigos legales occidentales, como verdaderamente islámicos. Él estaba escribiendo en una época en la que la aplicación de la ley islámica tradicional dentro de los estados-nación de Medio Oriente se había reducido principalmente a asuntos relacionados con la ley de familia. Además, el Líbano tenía una gran población no musulmana; como abogado y juez, tenía que aplicar la ley libanesa a todos los ciudadanos del estado. El modelo de maslaha de Al-Shatibi proporcionó el marco para un sistema legal que, según la interpretación de Maḥmaṣani, podía acomodar todos estos aspectos.
El jurista marroquí Muhammad 'Allal al-Făsi (1910-1974) también adoptó el concepto de derecho de al-Shatibi, aunque de manera menos integral. Al-Fasi fue un líder del movimiento independentista marroquí. Provenía de una prominente familia religiosa y estudió derecho islámico en la universidad al-Qarawiyyin en Fez. Después de graduarse en 1930, enseñó historia islámica en al-Qarawiyyin y luego se convirtió en profesor de derecho en la nueva Universidad de Rabat. Es una figura compleja entre aquellos que pensaron en la Shari'a y sus aplicaciones modernas. La fama de Al-Fasi deriva de su papel como ideólogo y líder del movimiento independentista marroquí. Al igual que Maḥmaṣānī, al-Fasi quería demostrar la capacidad de la ley islámica para proporcionar un sistema legal para un estado moderno. Su deseo de adaptar la ley islámica al entorno en constante evolución lo llevó a recurrir selectivamente al concepto adaptativo de al-Shatibi de inmutables fallos particulares universales y cambiables. Al mismo tiempo, intentó preservar la estructura tradicional de la ley islámica tanto como fuera posible. Cuando discutió los procedimientos para derivar fallos, se basó en gran medida en el modelo Ghazali/Razi de maslaha. Como resultado de la tensión entre los objetivos de al-Fasi de presentar una interpretación moderna pero tradicional de la ley islámica, su teoría legal carece de la cohesión interna que muestra el pensamiento de Maḥmaşanî.
Los defensores de Ghazali/ Razi y al-Qarāfi.
Modelos de Maslaha.
Aunque la teoría legal de al-Shatibi proporciona un sistema coherente para extender y adaptar la ley, la implementación de su modelo de maslaha en su totalidad tiene el potencial de desafiar, no solo una gran parte de la ley aplicada, sinó también elementos de la teología islámica, la exégesis y el hadiz. Adoptarlo sin reservas podría precipitar a una desviación radical del cuerpo histórico de la ley islámica. El deseo de evitar todas las discontinuidades dramáticas llevó a juristas como Khallaf y Muhammad Said Ramadan al-Buți, educados en un ambiente tradicional y estrechamente conectados con el establecimiento religioso, a inclinarse más por modelos que seguían una racionalidad jurídica formal. A la luz de la continua marginación de la ley islámica, por parte de los estados-nación modernos, se propusieron conservar tanto como fuera posible su carácter tradicional; al mismo tiempo, buscaron formas de abordar la extensión y adaptación de la ley utilizando el modelo Ghazali/Razi de maslaha con o sin elementos del modelo de al-Qarafi.
El erudito egipcio Khallaf (1888-1956) estudió en al-Azhar y en la Facultad de Derecho (Madrasa al-qaḍa' al-shar'i) en El Cairo, donde luego enseñó durante varios años. En 1920 se convirtió en juez de los tribunales de la Shari'a en Egipto y en 1931 fue nombrado supervisor (mufatish) de estos tribunales. Su influencia más duradera probablemente fue como profesor de derecho islámico en la Universidad de El Cairo desde 1934 hasta su muerte en 1956. Durante la vida de Khallaf, la ley islámica fue reemplazada cada vez más en el poder judicial egipcio por códigos legales de inspiración occidental. Khallaf intentó contrarrestar las presiones contra la ley islámica promoviendo un principio legal que era aceptable para varios grupos dentro del Islam. Consideró el concepto de maslaha como una forma de lograr la unidad, y por lo tanto la fuerza, en la legislación islámica. Pero en lugar de dar predominio a las consideraciones de maslaha en la forma en que lo habían hecho Rashid Riḍā o al-Qāsimi, buscó preservar la sacralidad de los textos y el edificio de la ley islámica recurriendo al modelo Ghazali/Razi.
En su libro de 1954 {Maṣadir al-tashri al-Islami fimă la naṣṣa fihi} (Fuentes de la legislación islámica en casos en los que no se aplica ningún texto), Khallaf expuso su interpretación de maslaha. Quería demostrar que las fuentes legislativas del Islam no eran textos limitados o sentencias que se aplicaban solo a un entorno histórico específico, y que la práctica de (ijti) había garantizado el progreso legislativo y la elaboración de leyes (taqnin) de acuerdo con las necesidades de las naciones islámicas.
Al igual que al-Ghazali y al-Razi, Khallaf integró consideraciones de maslaha dentro del marco de la analogía legal (qiyas), siguiendo predominantemente los criterios de al-Razi para identificar una maslaha válida, como el método legislativo más fértil en asuntos sobre los cuales las escrituras guardan silencio. Khallaf aumentó el potencial de la maslaha no certificada para extender la ley a nuevas situaciones al aceptar como válidas incluso aquellas instancias en las que era dudoso o ilusorio que la característica adecuada no comprobada que indica la ratio legis de la sentencia conduciría a maslaha. Aunque la interpretación de Khallaf de maslaha parece a primera vista negar la posibilidad de que una maslaha no testificada anule las normas textuales, dejó espacio para adaptar la ley al limitar la aplicabilidad de los textos. En el área de las transacciones sociales, Khallaf permitió consideraciones de maslaha no atestiguado que debe emplearse para derivar leyes para aquellos casos en los que no se aplica un texto determinado (naṣṣ qați) o un consenso explícito y cuando no es posible recurrir a la analogía legal directa. Esto significa que un maslaha no certificado puede constituir un indicador más fuerte que un texto del Corán o la Sunna. La presentación de Khallaf del concepto de maslaha y la forma en que lo integró en la teoría legal reflejan su autopercepción como intérprete tradicional de generaciones anteriores. Sin embargo, no solo reiteró sus concepciones o el modelo Ghazali/Razi de maslaha, sinó que los reinterpretó de una manera que logró un doble objetivo. En primer lugar, amplió el área de fallos válidos basados en una maslaha no certificada al dar menos alcance a los textos y más alcance al razonamiento independiente de un jurista. En segundo lugar, tuvo cuidado de preservar el carácter divino e islámico de la ley al excluir del ámbito de maslaha en aquellos asuntos de las escrituras que pertenecían al culto religioso, que estaban declarados inequívocamente o que diferenciaban a la sociedad islámica de otras sociedades, como la ley prescrita sobre castigos (hudud) y las regulaciones sobre herencia y divorcio. Ésto permitió expandir y adaptar la ley islámica dentro del ambiente de un estado-nación moderno sin perder su carácter tradicional.
Uno de los exponentes más interesantes de la postura más restrictiva sobre la maslaha es la del erudito sirio Muḥammad Sa'id Ramadan al-Buți (n.1929). Se graduó de al-Azhar en 1956 con un diploma en la enseñanza de la Shari'a y enseñó en varias instituciones sirias de aprendizaje. Después de completar su doctorado en al-Azhar en 1965, se unió a la facultad de la Universidad de Damasco como profesor de derecho comparado y estudios religiosos y se desempeñó como decano de su Facultad de Shari'a. Aparte de su influencia académica, al-Būți es bien conocido como predicador e intérprete del Corán y la Sunna a través de su aparición regular en la televisión siria, donde "camina sobre la cuerda floja para verificar las reglas de la shar'ia a la luz de la ley secular y la sociedad".
En su obra {Dawabit al-maslaha fi l-shari'a al-Islamiyya} (Los determinantes precisos de Maslaha en la Shari'a islámica), que se publicó por primera vez en 1965, al-Būti criticó la interpretación liberal de maslaha. Expresamente quería dejar de usar maslaha como un medio para legislar y cambiar las normas textuales y el edificio legal existente sin recurrir adecuadamente a las fuentes de la ley. Al-Buți enfatizó que el intelecto por sí solo es incapaz de captar las reglas establecidas en la Shari'a; y que tampoco puede comprender el orden de importancia de las necesidades esenciales (darurat). Los maslahas mundanos, sostuvo, pueden determinarse solo a partir de las declaraciones coránicas o sunnaicas y la analogía legal correcta con estos textos. Maslaha, en resumen, no es un indicador legal independiente, como al-Tufi pensó que era. Al-Buți rechazó la formulación repetida a menudo por Khallaf de que "dondequiera que uno encuentre maslaha, allí se encuentra la legislación de Allah".
A pesar de que al-Buți adoptó el modelo Ghazali/Razi de maslaha y elementos del pensamiento de al-Qarafi, expresó su elaboración en el lenguaje utilizado por al-Shațibi. Consideró que la realización de la maslaha de los creyentes era el significado universal de la ley; los detalles de este significado universal eran las reglas concretas que dependían de criterios que indicaban su maslaha. Para evitar el uso de ciertas consideraciones de maslaha, como ignorar las reglas de las escrituras, al-Buți restringió el significado universal de maslaha por determinantes precisos (dawābit). Los dos determinantes más importantes son, primero, que una maslaha legalmente válida debe pertenecer a la preservación de la religión, la vida, el intelecto, la progenie y la propiedad en el nivel de necesidad, de necesidad o mejora. Al-Buți siguió de cerca el modelo Ghazali/Razi de maslaha e incorporó el maslaha no comprobado bajo la rúbrica de analogía legal en la forma de la característica adecuada. En segundo lugar, un maslaha válido no podría contradecir una regla del Corán, la Sunna o una analogía legal correcta (qiyās). La única forma en que al-Buți permitió adaptar las leyes existentes del Corán o la Sunna a las nuevas circunstancias fue mediante la especificación (takhṣiş), un método que incluía, en su interpretación, preceptos legales tales como evitar las dificultades (mashaqqa), la necesidad (darúra) o la facilitación (taysir), la Especificación significaba para al-Buti que la regla específica tenía su base en los textos del Corán y la Sunna y precisando así la anulación de una sentencia textual o basada en una analogía jurídica, para brindar a los juristas, pautas para determinar la decisión correcta cuando dos maslahas no atestiguadas o dos maslahas atestiguadas exigen decisiones contradictorias; al-Buţi desarrolló una elaborada escala de preponderancia que pesaba la maslaha, así como la mafsada, implicadas en una decisión. Quería demostrar con ésta escala, que irónicamente se asemeja al procedimiento de al-Tafi para determinar los fallos, y que usar el criterio de idoneidad era un mejor método para determinar los fallos que basarlos en consideraciones de maslaha.
En el concepto de teoría legal de al-Buti, maslaha en la forma del criterio de idoneidad funcionaba solo para extender la ley dentro del marco de la analogía legal cuando los textos guardaban silencio. Para evitar la rigidez al abordar el cambio social, al-Buți empleó dos estrategias interpretativas. Primero, definió la maslaha no atestiguada estrictamente como aquella para la cual no existe evidencia textual con respecto a la clase específica (jins qarib) a la que pertenece la regla. La definición estrecha de maslaha no atestiguada amplió el alcance de la maslaha atestiguada. Por medio de maslahas atestiguadas, principalmente en la forma de los preceptos de necesidad y facilitación, al-Buti pudo justificar el desacato de normas coránicas particulares. La segunda estrategia de al-Buţi fue aumentar el área de normas sunnaicas modificables. Solo son inmutables aquellas reglas sunnaicas que conciernen deberes religiosos o regulaciones para contratos, ventas, obsequios y similares. Las leyes restantes derivadas de la Sunna profética caen bajo la autoridad legislativa del imanato. En esta área, proclamó que la Sunna debe seguirse solo en sus regulaciones universales, es decir, alcanzar maslaha, pero sus detalles pueden cambiar según la persona, el lugar y el tiempo. Al adoptar el modelo Ghazali/Rāzī de maslaha e interpretar el maslaha no atestiguado de una manera que excluye su uso para adaptar la ley, al-Buți pudo preservar las leyes particulares establecidas en el Corán y gran parte de la Sunna.
CONCLUSIÓN:
Lograr un cambio legal sin abandonar el origen divino de la ley islámica ha sido un desafío persistente desde siempre para los juristas islámicos. En su corazón se encuentra la tarea de encontrar un equilibrio entre la razón y la revelación. Se necesita una cierta cantidad de razonamiento humano para extender y adaptar la ley revelada a las circunstancias cambiantes y mantener su relevancia para la sociedad islámica. Un enfoque exitoso ha sido el concepto de maslaha, que ingresó a la teoría legal islámica como un concepto maduro en el siglo XI. Desde entonces, maslaha se ha interpretado de varias formas. En el período premoderno podemos distinguir cuatro modelos diferentes de maslaha, a saber, los de al-Ghazālī y al-Razi, al-Qarafi, al-Tufi y al-Shațibi. Estos modelos difieren principalmente en el predominio del razonamiento legal formal o sustantivo utilizado para integrar maslaha en el proceso de búsqueda de leyes. Empleando una racionalidad legal formal, al-Ghazali y al-Razi incorporaron el concepto de maslaha en la analogía legal (qiyas) para extender la ley, dándole solo un alcance menor para adaptar la ley. Al-Qarafi, inclinándose más hacia el razonamiento sustantivo, agregó a ésto el uso de maslaha en los preceptos legales (qawaid). En el pensamiento legal de al-Țüfi y al-Shatibi predominaba la racionalidad sustantiva. Aunque al-Tüfi aplicó ampliamente las consideraciones de maslaha en el área de extender y adaptar la ley, al-Shatibi concibió que toda la ley islámica se basaba en éste concepto.
El grado en que un jurista emplea la racionalidad legal formal o sustantiva no solo determina la capacidad de maslaha para lograr un cambio legal, sinó que también refleja su postura hacia el uso de la razón en el proceso de búsqueda de la ley. Como regla general, se puede decir que cuanto más se inclina un jurista hacia la racionalidad sustantiva, al decidir asuntos legales, más confianza tiene en que el intelecto humano es capaz de determinar si una situación concreta implica o no maslaha incluso sin evidencia de las fuentes materiales de la ley. La medida en que maslaha puede usarse para lograr un cambio legal, depende por lo tanto, de la cosmovisión del jurista con respecto al papel de la razón y la revelación en la interpretación de la ley.
Las interpretaciones de maslaha en el período moderno demuestran que estas actitudes generales hacia la ley y el intelecto humano no son completamente aleatorias. Los juristas presentados aquí compartían una preocupación común por demostrar que la ley islámica era capaz de funcionar en un Estado moderno. Sin embargo, las diferencias en el entorno histórico y la posición personal influyeron en sí un jurista tendía a integrar maslaha de manera formal o sustantiva en el proceso de búsqueda de leyes. El entorno intelectual a principios del siglo XX era tal que Rashid Riḍā y al-Qăsimi se sintieron obligados a demostrar la compatibilidad de la ley islámica y las ciencias racionales. La interpretación de al-Tufi de maslaha sirvió a su afirmación de que la ley islámica era racional y fácilmente aplicable al entorno moderno. Además, proporcionó un estándar acordado que esperaban lograría la unidad entre los musulmanes y los fortalecería contra todo tipo de intrusión extranjera.
Los juristas que escribieron sobre maslaha en las décadas de 1940 a 1960 tenían diferentes preocupaciones. La continua marginación de la ley islámica disminuyó la influencia de los juristas religiosos en la sociedad. Con la toma de posesión de los regímenes nacionalistas árabes y socialistas en muchos países del Medio Oriente y del norte de África, el papel del jurista islámico se redujo con frecuencia a no mucho más que brindar asistencia legal.. facilitar opiniones (fatwas) y sancionar la legislación secular del estado. Los juristas que escribieron después de los primeros reformadores tenían una necesidad más apremiante que sus predecesores por demostrar la relevancia de la ley islámica para el estado-nación y demostrar que era capaz de proporcionar respuestas a las nuevas preguntas que surgían de los aspectos científicos, sociales y económicos, así como ante los acontecimientos políticos. Sus interpretaciones de maslaha como un medio para abordar estos problemas adoptaron principalmente dos formas. Un grupo presentó la ley islámica como un sistema legal integral centrándose en el mensaje ético del Islam. Se basaron en el modelo de maslaha de al-Shațibi con su sistema coherente de reglas particulares universales inmutables y cambiantes para lograr la extensibilidad y adaptabilidad deseadas de la ley islámica. Abogaron, en diversos grados, por cambiar la metodología y la hermenéutica de la ley islámica para convertirla en un sistema legal funcional para el estado-nación moderno. En éste grupo encontramos académicos que estuvieron involucrados en el sistema legal secular y en el proceso de construcción del estado, como Şubḥi Maḥmaşini y 'Allal al-Fasi. El otro grupo pretendía preservar la estructura tradicional de la ley islámica tanto como fuera posible. Estos juristas, como Khallaf y Muhammad Sa'id Ramadan al-Buți, estaban estrechamente asociados con el establecimiento religioso a través de su educación y/o empleo. En su interpretación de maslaha se centraron en las áreas tradicionales de extensión y adaptación de la ley. Se sintieron atraídos por el modelo Ghazali/Razi, que integraba consideraciones de maslaha con el procedimiento formal de la analogía legal. Khallaf y al-Buți aplicaron diferentes estrategias interpretativas para extender y adaptar la ley islámica a las necesidades de la sociedad moderna. La interpretación de Khallaf limitó la aplicabilidad de los textos y amplió el alcance de la maslaha no certificada para extender la ley. Al-Buți, por el contrario, amplió el alcance de los textos y, por lo tanto, los maslaha atestiguados, y redujo la derivación de nuevas leyes a causa de maslahas no atestiguados. Sin embargo, conceptualmente, ambos académicos limitaron la adaptación de la ley a la comparación de sentencias textuales dando una prevalencia sobre otra. A pesar de los numerosos puntos novedosos que contienen los homenajeados al concepto de maslaha, Khallaf y al-Buți siempre permanecieron dentro del
convencionalismo. Esta presentación de diferentes interpretaciones del concepto de maslaha pretende mostrar que maslaha como medio para el cambio legal tiene muchas facetas y puede usarse para diferentes propósitos. Es necesario que los estudiosos del Islam y de la ley islámica miren de cerca la forma en que un jurista integra éste concepto en el sistema legal como un todo para comprender su potencial y para extender y adaptar la ley. Además, éste estudio ha demostrado que la interpretación de un jurista de maslaha no es aleatoria. La actitud de un jurista hacia el uso de la razón para derivar leyes religiosas, su tendencia a centrarse en la racionalidad legal formal o sustantiva en el proceso de búsqueda de leyes y el alcance que le asigna al concepto de maslaha en la configuración de la esfera legal están influenciados por el nexo de la educación, ocupación y entorno histórico.
Assalamo aleikum.
